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Droit de garde et droit de visite : l’enfant mineur peut-il exprimer son avis?

Article d'un partenaire de Protégez-Vous

Par Chambre des notaires du Québec Partenaire de Protégez-Vous Mise en ligne : 17 Décembre 2015

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Lors d’une rupture, les décisions à prendre sont plus déchirantes les unes que les autres. La plus délicate concerne bien sûr les enfants : comment atteindre pour eux le meilleur équilibre malgré les remous d’une nouvelle vie qu’ils n’ont pas choisie?

La réponse à cette question fait appel à la notion d’« intérêt de l’enfant ». C’est en effet en fonction de cet intérêt que toutes les décisions le concernant doivent être prises. Or l’enfant lui-même a-t-il un droit de parole dans ces circonstances?

Comme bien souvent en matière juridique, rien n’est tout à fait noir ni tout à fait blanc.

L’intérêt de l’enfant

Les tribunaux ont établi depuis longtemps que l’intérêt de l’enfant est l’élément qui doit motiver toute décision le concernant et non l’intérêt et les droits des parents.

Un juge tiendra compte de plusieurs éléments pour évaluer ce qui est dans l’intérêt de l’enfant, notamment :

• l’entente de garde et de droit d’accès déjà conclue;

• la relation actuelle entre l’enfant et les parents qui exercent ces droits;

• l’avantage de maximiser les contacts entre l’enfant et les deux parents;

• l’opinion de l’enfant;

• et autres.

D’autres critères portant sur son bien-être physique, intellectuel et moral ainsi que sur ses besoins affectifs, son âge, sa santé et son caractère seront également pris en considération.

L’opinion de l’enfant

L’opinion d’un enfant peut être prise en considération même s’il n'est pas un facteur de détermination exclusif. En effet, le juge appréciera l’âge de l’enfant et sa capacité de discernement pour déterminer ce qui est dans son intérêt.

Plus l’enfant mineur approche la majorité et fait preuve de maturité, plus son opinion sera prise en considération.

L’opinion d’un enfant victime d’aliénation parentale ou de manipulation n’a toutefois pas le même poids, particulièrement lorsque les désirs d’un enfant ne correspondent pas à son intérêt.

En effet, le premier devoir des parents est d’éviter de placer l’enfant dans un conflit de loyauté où on lui demande de choisir entre deux êtres qu’il aime. Il est de la responsabilité des parents de tenir compte du besoin des enfants de maintenir une famille unie avec le plus de proximité possible et de choisir de séparer les enfants entre les parents qu’en dernier recours.

L’aliénation parentale ou la manipulation n’est pas une stratégie gagnante dans ce type de conflit et pourrait s’avérer néfaste à tous les partis impliqués.

Que doit-on faire dans un tel cas?

La médiation familiale 

La médiation familiale s’adresse aux conjoints qui sont ouverts à l’idée de régler à l’amiable les conséquences de leur rupture. Il s’agit d’un processus qui permet notamment aux conjoints qui se séparent de régler leurs conflits et les conséquences juridiques de leur rupture d’une manière plus harmonieuse et souvent moins coûteuse.

Le médiateur, qui est une personne neutre et impartiale, assure le bon déroulement des discussions et favorise un climat d’échange qui permet aux conjoints de trouver des solutions durables quant aux conséquences de leur séparation.

Les couples qui ont au moins un enfant à charge ont la possibilité de bénéficier d’un certain nombre d’heures de médiation familiale gratuite. En effet, le ministère de la Justice du Québec assume certains honoraires pour aider les parents qui retiennent les services d’un notaire-médiateur ou de tout autre médiateur familial accrédité, notamment :

• 5 heures de médiation dans le cadre d’une séparation;

• 2 h 30 de médiation dans le cadre de la modification d’un jugement ou d’une entente.

Plusieurs notaires ont suivi une formation et obtenu une accréditation pour agir à titre de médiateur en matière familiale. De par leur expérience et leur connaissance approfondie du droit, les notaires-médiateurs peuvent vous informer et vous conseiller sur vos droits et vos obligations dans le cadre de votre rupture.